《三旧改造中集体建设用地权属的思考》

三旧改造中集体建设用地权属的思考

集体建设用地使用权流转引发的思考

内容摘要

本文首先阐述了集体土地的分类，集体建设用地使用权流转的概念，流转的条件及程序，非法流转的后果，及目前国家对集体土地流转的政策规定。其次分别介绍了小产权房，宅基地转让，以租代征等集体土地的热点问题并进行了剖析。最后鉴于市场经济发展的需要，打破城乡二元结构，将土地利益归还给农民，建议将集体土地合并到国有土地，彻底解决集体建设用地使用权流转的问题。

关键词一元化集体建设用地集体建设用地使用权流转小产权房宅基地转让以租代征二元结构我国宪法对土地的所有权和使用权制度作了规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地从所有权分为：国有土地与集体土地。土地根据用途分为农用地、建设用地和未利用地。所以集体土地也可以分为三种：集体农用地、集体建设用地、集体未利用地。

集体建设用地的所有人是集体，但如何界定集体的概念。根据《土地管理法》第10条规定，集体可能有三种情况：村民委员会或村集体经济组织、村民小组与乡（镇）农村集体经济组织。

所谓集体建设用地使用权，是指使用权人依法从集体土地的所有权人处取得该集体建设土地的占有、使用、收益、处分的权利。

《土地管理法》第11条。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可见，集体建设用地使用权是有使用权证书的，并且是由县级人民政府核发的。

本文着重讨论集体建设用地使用权流转引发的问题及建议将集体土地合并到国有土地来彻底解决集体建设土地流转的问题（即建立我国土地所有权一元化，取消集体土地制度）。

一、集体建设用地使用权流转的法律规定

1、集体建设用地使用权流转的概念

集体建设用地使用权流转，是指乡镇村各级农民集体经济组织或乡镇企业及个人依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给其他单位和个人使用的行为，其实质是土地使用权主体的变更。

2、集体建设用地使用权流转条件及程序

有权申请使用集体建设用地的只有三种情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设。《土地管理法》第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

而且以上三种情况使用集体土地进行建设，是有限制及要求的。首先，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。其次，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。最后，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

目前法律规定允许集体建设土地流转的情况为：

1、农村村民出卖、出租住房。但根据规定，其再申请宅基地的不予批准，而且根据国务院文件的规定，农村村民不能将宅基地的房屋出卖给城镇居民。

2、符合

土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形。

3、集体建设用地使用权非法流转的后果

《土地管理法》第73条。买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、关于集体建设用地使用权流转的政策

2004年12月21日，国务院下发了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）

禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为。对违法用地及其建筑物和其他设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款、补办手续取代；确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及有关规费。

2006年3月27日，国土资源部下发了《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（国土资发〔2006〕52号）要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。

2006年8月31日，国务院下发了《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）

农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。

2007年12月30日，国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。通过出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。国土资源管理部门要对“以租代征”的违法违规问题进行全面清查，并严格依法依纪处理。国土资源部要会同有关部门，根据农村经济社会发展变化的新情况，深入研究在依照土地利用总体规划、加强用途管制的前提下，完善对乡镇企业、农民住宅等农村集体建设用地管理和流转的政策措施。2008年1月3日，国务院下发了《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）利用农民集体所有土地进行非农建设，必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止“以租代征”将农用地转为非农业用地。

5、农用地转为建设用地的手续

《土地管理法》第44条。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指

标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。

二、当前集体建设用地使用权流转的热点及评析

1、小产权房法律问题研究

所谓的小产权房，也叫乡产权房，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。

小产权房最大的优势是价格便宜，只有相同位置商品房价格的40%至60%，而且买卖不要缴纳契税、物业费等使用费低廉。

小产权房正因为价格比较便宜，受到广大购房者的青睐。2007年对小产权房新闻报道非常多，主要集中在北京、河北等地，这也引起了国务院的重视。其实小产权房各个地方或多或少都存在，只是以前没有被大众所关注。2007年通过媒体集中报道出来，而且这些地方小产权房比较集中，问题比较严重，公开向社会销售。小产权房产生的根本原因是城市人口急剧增加，城市房价过快攀升，导致部分有购房需求的群体买不起市场上的商品房，只能退而求其次，去买小产权房。在用经济实力说话的今天，这些中低收入者选择小产权房，更多是无奈，而不是不懂法律。只有买到能够满足自己居住需求的房屋，才能安居乐业，居民的幸福指数才会提高。

3、集体土地与国有土地的界限越来越模糊。随着社会的发展，国有土地与集体土地的界限是越来越模糊，而且从当初的立法而言，国有土地与集体土地就没有本质上的区别。法律规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。但是现在由法律规定属于国家所有的越来越多，而且国家根据社会发展的需要，在不断的蚕食集体土地，经常在一个集体经济组织的辖区内既有国有土地又有集体土地。再区分集体土地与国有土地，已经没有必要了。

4、集体土地的价值长期被贬低。集体土地不能自由流转，集体土地的转让价格低廉，集体土地被征收补偿低廉、而且农民个人得到的很少，申请集体建设用地手续复杂等。农民不因为生活在集体土地而感到骄傲，反而觉得政府剥夺了他们土地的权利。经常会看到一些报道：之所以不允许宅基地的转让，是为了保护农民的利益，笔者每次看到这种报道就会非常气愤，其说是为了农民的利益，实际上恰恰剥夺了农民自由转让财产的权利。难道限制其自由，还是为了保护其权利吗。能自由流通的财产价值肯定大于限制流通的财产。将集体土地归入国有土地，是还农民以公平。其实54宪法将土地的所有权分给农民是对农民最大的恩惠，但是将农民的土地定为集体土地，而且只有使用权，是对农民土地权利最大的剥夺。笔者不主张将土地的所有权还给农民，但是希望将农民拥有的集体土地使用权能有国有土地相同的待遇。农民自己建造的宅基地上的房屋，若其土地不是集体土地，而是国有土地，那么农民都拥有了自己的别墅，试问哪个农民不愿意呢。

我们必须改革土地制度，将集体土地纳入到国有土地中，允许农村土地的流转、使用和建设，在做好规划、管理的基础上，把土地的利益留给农民。而不是沿用原来的土地制度，建设用地必须申请使用国有土地，并将集体土地征收为国有土地后才使用，把土地收益的大部分留给政府，把损失留给农民。政府通常以很低的价格从农民手中强行征收土地，然后几百倍的高价转让给开发商，剥夺了农民的权利。若农民通过出售、出租自己的房屋，可以获得更高的收益。长期以来，中国的现代化仅仅是在城市中孤岛式地发展，以至于外国人感叹：中国的城市像欧洲，农村像非洲。如何改变这一不均衡的状况。措施之一就是学习美国欧洲等发达国家的做法，实行城乡人口双向交流，除了准许农村人员到城市自由择业、居住之外，还允许城市居民到农村买房甚至创业。最终把穷人留在城市，享受廉租房，让富人住在“乡下”，甚至住进别墅。这样，自然会带动在农村兴建条件比较好的幼儿园、中小学、医院等。只要注重耕地保护、环境保护，也能把农村搞得山川秀美。如此城市的房价降下来了，拥堵缓解了，农村的第二产业、第三产业也可以发展起来，农村也就富裕了。城市人口把城市文明带入乡村，农民不用离开自己的家乡就可以实现城市化。如此美好的画卷，需要统一土地所有权，建立一元化的国有土地制度。我们相信：农村，让生活更美好。