《金融科技风险法律监管探究》

金融科技风险法律监管探究

[摘要]依托大数据、人工智能、区块链等新兴技术，金融领域科技的应用与创新变得频繁，其大规模革新金融业态的同时，不仅存在潜在的非系统性安全风险，也存在着引发系统性安全风险的诱因。金融科技独有的特征引发金融法律规范规制的滞后性、金融监管机构职权难以划分、传统监管手段落后等监管难题。因此，改变传统监管理念、革新监管技术、界定各监管机构职责，建立一套行之有效的监管体系，一方面，能够鼓励金融科技的全面应用与创新；另一方面，能够有效地防控风险、塑造金融科技市场良好的监管和投资环境。

[关键词]金融科技；监管体系；风险防控；监管职权

近年来信息技术在金融领域得到广泛的应用，信息科技与金融的融合，对推动普惠金融以及金融生态革新方面具有重要意义。金融科技是“互联网+金融”深层次发展模式，其定义为由大数据、区块链、云计算、人工智能等新兴前沿技术带动，对金融市场以及金融服务业务供给产生重大影响的新兴业务模式、新技术应用、新产品服务等。金融科技并不能规避传统金融风险，甚至可能增加传统金融风险的可能性，这取决于其是否能够在监管体制下合法合规运行，因此需要进一步分析金融科技下传统金融风险的新特征以及金融科技的监管难点，从而通过法律手段构建一种更为高效有序的监管新生态。

一、金融科技风险及其监管的必要性

（一）金融科技风险。金融科技在对传统的金融发展模式造成颠覆性的革命的同时，其作为一种新兴的金融模式，不可避免也存在着诸如违约风险、违法违规风险、操作失误风险等安全风险。

1.违约风险。在传统的金融发展模式中，信用风险是最为常规的金融安全风险，其本质上是一种违约风险，是交易双方或者其中一方可能存在的违约行为造成损失的可能性。金融科技依托的主要还是传统的金融市场，因此证券市场、股票市场、期货市场等传统金融市场的信用风险无一例外地会导向金融科技市场，并且基于金融科技市场的技术优势，传统金融市场的风险波动会以更快的速度传导至金融科技市场，然而与传统金融市场不同的是，金融科技市场具有的交易双方对信用风险的防范经验十分有限、信用评估缺乏计量标准等特征，导致金融科技市场的潜在的信用风险高于传统金融市场。

2.违法违规风险。金融科技背景下，从金融机构的监管方面来说，不论是传统的金融机构还是诸如“支付宝、微信”等这类互联网金融企业，其提供的金融产品或者服务都发生了全方面的变革。一个金融产品或者服务可能同时涉及多个金融领域，这意味着可能同时受到数个甚至数十个法律规范的制约。当前我国金融法律规范已经十分繁杂，从私人信息安全的角度来说，即便是区块链、云计算、大数据等新兴技术，其本质都还是在互联网技术基础上的深层次发展，并且信息数据存量巨大，因此互联网存在的不法分子窃取或者利用泄露的个人信息从事违法犯罪的问题将会更加严重；从刑事法律方面来说，金融科技应用使得相关企业营业场所虚拟化、营业时间自由化、金融产品或者服务的提供者神秘化，跨境、跨区域犯罪活动更加频繁，加大公安机关对金融犯罪的稽查难度。

3.操作失误风险。首先，金融科技创新应用对于一般投资者来说是超前的，多数的投资者不具有专门知识评估金融科技应用下的风险评估能力，轻信金融产品或者服务提供者的宣传或者劝说而进行投资，进行与其风险负担能力不相符合的操作；其次，金融科技应用企业自身也会存在潜在的操作风险，一方面，金融科技应用涉及领域广泛；另一方面，金融科技风险预测难度大，企业自身的规章制度、风险应对机制、内部组织机构等方面可能不足以应对风险。

（二）金融科技法律监管的必要性。

1.警惕金融科技系统性风险。宏观层面上的金融风险，亦即系统性金融风险，是指一个金融机构（一般是业务范围广、内部风险防控能力不足或者难以监管的金融机构）陷入危机，引起金融市场恐慌，如蝴蝶效应式地冲击整个金融市场和金融秩序。金融科技依托技术创新，形成了一种新的金融业态。新的金融业态下，金融机构具备四个引起系统性金融风险的因素。①其一，与传统金融机构关系密切。以支付宝这类电子钱包为例，其以高于一般银行同期存款利率吸引公众将存款存入余额宝作为货币市场基金，再通过传统的金融机构进行投资取得收益，其事实上成为金融系统中一个重要的环节。其二，这类电子钱包的规模也不容小觑，根据根据天弘余额宝货币市场基金2018年年度报告公布的数据显示，截至2018年底，天弘余额宝规模为1.13万亿元，共为投资者赚取收益509亿元，平均每天赚1.39亿元，持有人户数为5.88亿户。②其三，单个金融机构的脆弱性，这类电子钱包背后往往只存在一个大型母公司支持（里巴巴、腾讯），一旦母公司出现财务危机，可能会引起相关金融机构或者投资者的恐慌，即便母公司实力强劲，但基于企业营利性，其所采取的措施也会更多的倾向于保护自身利益，置投资者利益于不顾。其四，信息不对称，绝大多数金融科技机构的信息不透明，其并不需要像传统金融机构那样履行信息披露义务，导致监管者和投资者并不能准确获取信息。在当前金融科技企业尚未被列入系统性金融风险监管的范围的情况下，存在着威胁整个金融市场安全的可能性。

（一）改变传统监管理念，实施原则型监管。传统的金融监管模式采用规则性监管。⑤由原则、规则、指引等共同组成“命令-控制”型监管，其中规则占据主导地位，原则的价值仅仅在于当不存在先行规则能够具体适用时，才引用金融法领域适用的诸如“诚实守信”“注意义务”等原则加以救济。在规则监管模式下，需有监管者先行制定监管规范，由监管对象在监管规范的范围内参与金融市场活动，如果存在违法违规扰乱金融市场秩序的行为，则由监管机构采取法律措施加以惩处。由此可见，规则型监管一般是一种应对型监管，即只有当出现危机或者风险时，才加以处理，这样的一种监管方式是静态、刚性的，因而缺乏实时性和灵活性，在金融科技日新月异的今天，金融危机和风险是不可预测的，而立法机关过于频繁的增补法律规范也是不现实的，因此改规则型监管为原则型监管，是金融科技发展下的有效监管方式。原则型监管不拘泥于监管规范的具体规定，降低监管标准和成本，提高监管的实时性与灵活性。原则性监管下，监管机关只需要自行判断某一金融科技创新行为是否有违金融法基本原则，不必频繁而又大规模地修改立法，监管标准也具有一贯性，实现“弹性”监督。原则性监管能够促进金融科技企业创新的积极性。原则性监管下，金融科技企业监管机构只提出监管标准的基本要求，由金融科技企业自行按照本企业内部的业务与经营情况情况制定符合监管标准的规章制度，这就使得这类企业能够有较多的自主性、降低创新成本，进而加大它们金融科技创新积极性。

（二）以科技应对科技，应用监管科技应对金融。科技监管机构在应对传统金融风险和危机有着长期而又丰富的经验，但在金融科技大规模应用的背景下，金融风险和金融危机监管的难度要远远大于传统金融市场，因此金融科技在创新的同时也要求监管机构运用科技革新监管手段形成监管科技。监管科技可以定义为“科技和监管的有机结合，也就是将科技运用于监管，帮助金融机构满足监管合规要求。”⑥具体可以采用以下几个措施。推动“沙箱监管模式”中国化，当前各国虽然都在积极尝试金融科技新的监管模式，但就运行效果而言，沙箱监管模式最为行之有效，我国在部分地区也有进行试点。沙箱监管模式最早由英国金融行为监管局提出，其将计算机虚拟环境技术引入金融监管，将监管者与监管对象置于某一特定或者虚拟的环境中进行金融创新实验，评估实验出现的各种情况，测试合格则允许大规模投放市场，反之则禁止进入市场。⑦采取沙箱监管模式主要有两个优势：其一，实现监管的实时性与动态性，运用该种监管方法，监管者对金融产品的监控不在是被动式的，任何金融金融科技创新必须要事先经过“沙箱实验”并测试合格后才能进入市场，这意味着技术开发者必须主动向监管机构提出申请，同时监管者也积极参与到产品测试过程中，实现双向沟通，减少信息不对称；其二，沙箱监管模式将对每一项经过沙箱实验的金融产品都会记录在案并形成一般性监管规律，当类似产品申请沙盒实验无需对其进行相关的评估，直接适用该一般性监管规律即可，既降低了监管成本，又鼓励金融科技创新企业进行实质性创新。推动“自动化“监管模式，金融科技使得金融市场交易更加频繁，金融违法违规行为也会相应增多，依靠人力的监管方式显然是不足以应付日益复杂的金融形势，人工智能、区块链、大数据等技术在推动金融市场发展的同时，也为金融监管的自动化提供了契机。首先，人工智能能够将当前大部分的监管任务依据现有的监管规则集中处理，使得监管人员可能集中攻克复杂疑难的监管难题，避免因人力不足而带来的监管死角。其次，区块链技术能够迅速捕捉监管对象的信息，无需监管者突击检查就能准备获取监管对象的一举一动；最后，大数据系统将金融市场上存在的所有金融创新产品归类记录，监管者可以依据数据信息，针对相同类别的产品制定一般性的监管规则，同时这些形成的监管规则又可以通过监管者者运用计算机设定成为程序，自动筛选类似产品并适用该规则，实现自动化监管的良性循环。

（三）界定各监管机构职责，机构监管转为功能监管。机构监管是以金融机构的类型划分监管权限的依据，不同类型的金融机构由不同的某一特定的监管者监管；功能监管则是以金融业务的功能作为监管依据，从金融产品或者业务的功能出发，对其提供者属于哪一金融机构监管在所不问。2017年国务院设立金融稳定发展委员会，并合并银监会、保监会，由原来的“一行三会”改为“一委一行两会“，虽改善了各机构各机构的监管协调与沟通机制，但仍保留了机构监管的基本模式⑧。金融科技企业有异于传统金融机构，通过不断的技术创新愈发的呈现“混业”“跨界”经营，金融市场的混业经营现状将会加剧，机构监管显然难以应对。功能监管能够推动金融科技创新与金融监管的协调统一。机构监管人为地事先将金融机构划分银行业、证券业、保险业，强制金融机构分业经营、分业管理，机构监管一方面难以划分各机构的职责、容易造成不同的监管机构不作为，很难对跨行业的金融科技创新产品实施有效监管，另一方面监管者为了能够有效的旅行监管职责很有可能采取行政行为干预，不利于金融科技创新的积极性。然而，功能监管关注产品的功能属性、依据其基本功能确定监管机构，是一种“先创新后监管”的方式，配合沙箱监管模式，能够鼓励金融科技企业创新、更好地界定不同监管机构的权责归属。功能监管能够破除监管机构之间的沟通协调障碍。金融市场日益复杂、金融产品涉及的专业范围也越来越广，任何一个单一的监管机构都不可能拥有能够掌握整个金融市场专业人员，基于上述情形，通过功能监管，在现行“一委一行两会”框架下，由金融发展问稳定委员会依据金融科技产品的基本功能确定监管机构，然后将其置于特定的监管人员的视野下，实施的是专业监管、技术监管。这一过程中免除了不同监管机构之间的协调过程，缩短监管信息传导的路径，能够有效的破除当前监管机构之间沟通困难的困境。