《司法社会治理正当性分析》

司法社会治理正当性分析

摘要。司法参与社会治理是国家治理体系现代化的重要内容，司法机关主要通过司法权前移、社会效果考量、多样司法手段的运用等方式参与社会治理。司法参与社会治理的本质是司法权的扩张，此种扩张以实用主义司法为理论基础，有司法工具主义的倾向，并可能破坏我国宪法确立的权力分立制衡关系。因此，司法参与社会治理的正当性基础应从“有效性”转向“人权保障”，以人权保障为基础的司法参与社会治理可限制司法参与社会治理的范围与限度，实现司法能动性与被动性的统一。据此，司法改革的推进应当立足于人权保障价值扩大司法的权利救济范围，融合后果考量方法和价值判断方法，保障司法在合宪性框架内有序扩展其社会治理功能。

关键词：司法；社会治理；人权保障；权利救济；司法方法

“十三五”规划提出了推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，国家治理体系和治理能力现代化成为当前学界讨论的热点问题。司法权是国家权力的重要组成部分，在治理体系与治理能力现代化建设和司法改革的双重背景下，提升司法社会治理能力自然也成为司法改革的重要内容。从现代民主国家治理的历程来看，国家治理大致会经历从以立法为中心的治理到以行政为中心的治理的转化，并最终转向以司法为中心的社会治理。缘由在于，在法律体系逐步完备、行为规则相对合理的社会背景下，现有规则的守护成为维护社会秩序的主战场，立法机关和行政机关的作用可能会逐步下降，而司法的作用则凸显。当然，在我国，司法社会治理之所以被提出，除司法的作用日益凸显之外，还因为社会矛盾日益增多。此种情况下来论证司法社会治理的合理性会更多地沿袭实用主义的分析路径。但实际上，司法的本质是保守的，在权力分立体制下，司法必然需要承担规则守护者的角色，而不能被用来充当某种社会目的的工具。因此，司法参与社会治理的合理性需要回到规则主义的维度，通过人权保障功能的植入加以证成。

一、司法参与社会治理的三个维度

（一）程序维度：司法权前移。被动性是司法的基本规律之一，司法的被动性体现在两方面：一方面，司法并不主动参与社会政策的制定，亦不作用于利益分配制度的建构，其与社会利益的分配过程保持必要的距离，从而处于一种相对超然的地位。在此前提下，司法者才能以旁观者的身份对利益分配进行公正的评判，从而通过法律的适用来矫正受到损害的正义。另一方面，纵使司法具有适用法律维护社会秩序之基本职能，该职能的履行亦不能过度积极，司法机关应当尊重社会本身所具有的自我纠正能力，在社会自组织力不能及之时，才代表国家适用法律来解决纠纷。司法的被动性划定了司法机关行使其审判权的界限，即司法机关只有在有当事人起诉的情况下，才能行使管辖权。提起诉讼即成为司法机关行使管辖权的起点，也是司法权在程序上的界限。而在司法参与社会治理的背景下，司法则超出了案件起诉这一起点，发生了以审判为中心的前移。以审判为中心的司法权前移是指司法权在立足于审判职能的前提下，对于可能引起诉讼的事务，采取非审判的方式提前干预。最高人民法院设立的诉讼服务制度即是司法权前移的典型代表。依《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》的规定，诉讼服务中心建设的目标在于构建人民法院面向社会的多渠道、一站式、综合性诉讼服务中心，方便当事人集中办理除庭审之外的其他诉讼事务，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，深化司法公开，扩大司法民主，提升司法公信力。诉讼服务中心的主要功能包括诉讼引导、法律宣传、登记立案、先行调解、受理申请、材料收转、查询咨询、联系法官等，其中的诉讼指引、先行调解、受理申请等功能使司法权的行使超脱了不告不理规则的约束，使司法得以提前接触案件及其当事人。简言之，司法参与社会治理在程序上表现为司法机关在一定程度上突破了司法被动的禁区，司法权发生了以审判为中心的前移。

（二）手段维度：处理手段的激活。依我国宪法之规定，法院的任务在于审理案件以解决纠纷。基于人民法院的审判机关属性，我国三大诉讼法所建构的司法手段主要为判决和调解，其中判决是司法机关处理案件的主要方式，调解则是辅助性手段。而在司法机关参与社会治理的背景下，诸多司法手段有被激活的趋势，具体包括：

1.调解。调解在诉讼中本是辅助性手段，其辅助性体现在两个方面，一是适用范围的有限性；二是适用上的可替代性。亦即理论上，除民事案件中当事人自愿达成和解协议之外，调解结案方式并非“必须的”，而是可选择的。然而，在强调“大调解”的背景下，社会效果的考虑一度与法官的考核机制相结合，法官需要在审判中通过调解减少上诉率，以达到“社会稳定”的效果。调解手段的滥觞实际是司法机关参与社会治理的必然选择。这是因为，在司法机关参与社会治理的背景下，社会治理的目的必然会影响司法手段的选择，而调解恰恰又是能够最大限度地维护当事人之间以及当事人与司法机关之间和谐关系的手段，在维护社会稳定这一社会治理目的的指引下，法院当然愿意选择调解。

2.司法建议。司法建议最先被适用于刑事司法过程。包括法院和检察院在内的司法机关，在对案件的处理过程中，发现需要“提醒”与当事人相关的其他社会主体的，往往会对这些主体发出司法建议。如在经济案件审理中发现公司财务制度存在重大漏洞的，可建议相关公司采取补救措施；在处理未成年人案件中，司法机关也有可能对未成年犯罪嫌疑人、被害人所在的学校、社区发出司法建议。实践证明，司法建议对于预防犯罪和改造犯罪人具有较大积极作用。在强调司法机关参与社会治理的背景下，司法建议这一手段也被司法机关大量使用。尤其重要的是，司法建议还被运用于行政诉讼过程，在对规范性文件予以修改的司法建议中，“司法建议制度本身经过创造性的制度转化，从一种规范层面最初设定的督促执行装置，逐步衍变为一种对规范性文件的审查装置。”[1]（p29）司法建议手段的激活是司法机关更为积极参与社会治理的表现。

（一）扩大权利救济的范围。强化司法的社会治理功能首先应当扩大司法的权利救济范围。司法参与社会治理之所以需要以扩大权利救济范围为切入点，其缘由有三。其一，就司法的功能体系而言，现代社会的司法有多种功能，包括解决纠纷、统一法律的适用、维系民主制度、展现国家意志等。当然，在司法的功能体系中，法律适用和纠纷解决是司法的基础性功能，而纠纷解决和法律适用又以权利保障为目的。因此，司法功能体系的扩展应以权利保障为其价值导向，这决定了司法之社会治理功能的强化应建立在扩大司法之权利救济范围的基础上。其二，就司法权的本质而言，司法权的本质是一种判断权，即依据法律对案件事实的性质及其关系进行判断，并通过判断权的行使矫正法律实施过程中产生的不公正现象。司法权对不公正现象的矫正主要通过对当事人之权利义务进行明确或变更予以实现。这是由法律的性质所决定的，即法律本身是对人们之权利义务进行设定的规范，司法对法律实施过程中不公正现象的矫正需要从权利义务的角度入手，尤其是为受到侵害的权利提供救济。基于此，司法的矫正性和救济性决定了司法机关对社会治理的参与应当以扩大权利救济范围为基本途径。其三，从司法与立法、行政的关系来看，司法权需要保持与社会生活的距离，以避免其与社会主体产生过多利益纠葛而影响其中立性，这就决定了司法在社会情势的判断能力和资格方面皆应当次于立法与行政；相反，在适用法律解决纠纷方面，司法则具有比立法和行政更为专业的判断能力。因此，司法通过扩大权利救济范围的方式参与社会治理是一种更为安全的方式，能够避免司法功能扩张可能造成的权力失衡。在此意义上，不管是司法权的前移、司法追求法律效果与社会效果的统一抑或是诸多司法手段的激活，都需要以权利救济为切入点，在此基础上的司法权能扩展和司法参与社会治理方具有合法性。通过扩大权利救济范围的方式强化司法的社会治理功能首先要求司法在宏观层面秉持有权利即有救济的原则，对于能够为法律上的权利或利益涵摄的当事人的请求，皆应将之纳入司法救济的范围。尤其是针对特定形势下的重大行政决策、房地产限购、网约车规制、滥用信息公开申请权等问题，只要在具体的个案中涉及公民在法律上享有的权利和利益的，司法机关皆应予以积极受理，并通过形成典型案例或指导性判决的形式表明司法在对待类似问题上的态度，从而达到参与社会治理的目的。在微观层面，则需要在现有诉讼制度框架的范围内基于权利救济的需要扩大司法审查权范围。一是在刑事诉讼领域，司法机关应从“司法人权保障”的两层内涵出发，强化对非法证据的审查和对刑讯逼供的规制，实现司法尊重和保障人权的目的。[14]（p43）二是就行政诉讼而言，2014年《行政诉讼法》的修改极大地扩张了行政诉讼的受案范围，但当前的行政诉讼受案范围还未解决行政决策、风险规制等新型行政活动的司法审查问题。据此，对于未在《行政诉讼法》第12条列举范围的行政活动，司法机关需要从权利保障的角度出发对《行政诉讼法》第2条进行扩充解释，即只要未在第12条列举范围内的行政活动涉及公民合法权益的，则应依第2条的规定予以受理。其三是就受到侵害的宪法性权利而言，只要实施侵害性行为的机关为国家机关，且该行为是具体行为，司法机关也可借助行政诉讼制度对之进行审查，进而推动行政诉讼向宪法诉讼制度的演进。

（二）融合后果考量方法和价值判断方法。司法机关参与社会治理要求其在审判权行使的过程中，在法律效果的限度内考量社会效果。据此，我国提出了法律效果与社会效果相统一的司法政策。后果考量方法即在此背景下被引入司法的过程。“有什么样的法律思维，就有什么样的司法方法；正是法律思维中存在相互作用，才有了司法方法的辩证运用，最终推高法律效果和社会效果的现实统一。”[15]（p15）简言之，后果考量方法为法官考虑司法权能的社会效果提供了制度空间，使司法参与社会治理获得了方法论支持。问题的关键在于，后果考量方法也有其困境。一方面，后果考量可能形成对司法之形式逻辑推理的侵蚀。严格的形式逻辑推理是司法具备现代性的前提，也是司法文明得以生成的标志。司法的形式逻辑推理要求司法判决的做出一定要有获得证据支持的事实依据，而事实要件又必须能够被抽离••出来并具备法律规定的规范要件，能够为法律设定的“法律事实”模式所涵摄；不符合规范性构成要件的客观事件皆被当作案外因素排除于法官的思考之内，法官的思考及其思考的结果即判决建立在事实与法律的对接上。而后果考量的实质是将判决在政治、经济、社会等方面可能产生的效果这一案外因素纳入法官思考的范围，并作为修正判决的事实，这构成了对三段论之严密形式逻辑性的侵蚀。“后果主义论证试图以法外之道德后果、经济后果以及其他社会后果，来作为裁判结论证成之理据，一旦操作不当便会损害法律的权威，甚至危及整个法治。”[16]（p89）另一方面，后量考量的展开要求法官预先判断其意欲作出的判决可能造成的影响。然而，法官的特长在于理解法律和解决纠纷，其在社会事实预测方面并非行家，要求法官对判决可能形成的社会影响进行预先估算似乎有违法官的职业特性。因此，后果考量方法的应用需要设置诸多的限制，只有在特定的时空环境才可应用。当然，如果将后果考量方法与价值判断方法相结合，则后果考量方法的正当性困境即可得以解决。如上所述，法官的特长在于理解法律和解决纠纷，而法律的核心价值在于人权保障，纠纷解决也建立在权利救济的基础之上，即纠纷解决的实质是司法实现矫正正义的过程，司法权的核心功能在于为受到侵害的权利提供救济以矫正法律实施过程中产生的不公正现象。在此意义上，司法理解和适用法律解决纠纷的过程同时也是为受到侵害的权利提供救济的过程；相较于其他社会主体而言，司法在权利救济方面具有无可比拟的优势。法官如果融合后果考量方法与价值判断方法，主要考虑审判对权利保障可能形成的影响，则社会效果的考量和社会治理的展开即具备了合法性。以最高人民法院指导案例69号“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”为例，该案中法官提出，“虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。”这实际上隐含了后果考量，即法官考量了将《中止通知》认定为传统的程序性行为的后果，这一后果为“原告无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济”，这其中又涉及了原告的权利保障，具有价值判断的因素，体现了后果考量与价值判断的结合，进而在恪守司法权边界的基础上形成了良好的行政权规制和社会治理效果。

1.武汉大学2.华东政法大学