《谈谈工商执法办案中的几个问题00》

谈谈工商执法办案中的几个问题00

当前工商行政执法办案需注意的问题一《关于管辖》

一、关于管辖。

衡量有无案件管辖权的标准主要有八看。一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。

当前，这八个方面标准尽管总的思路未变，但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的裂变。大家重点要

注意以下五个标准的内涵变化：职能管辖方面的变化和需注意的问题

根据《工商行政管理暂行规定》第三章和相关法律法规的规定，当前工商机关可以查处的案件，概括起来，主管的有7类，非主管的27类，新增的21类，取消管辖权的15类。特别注意三点，一是已被取消管辖权的15类案件；二是工作中容易越权查处的6类案件；三是需拨乱反正的两个问题。

1、已取消管辖权的15类案件。

《反不正当竞争法》于1993年12月1日正式实施。关于该法的执法主体，《反法》在第三条第二款中前后讲了两名话，第一句是：”县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”，确认了工商部门是该法的执法主体。给人的印象是：只要是不正当竞争行为，工商部门都能查处；然而，该款的第二句话”法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，却给工商部门的管辖权打了一个大大的折扣，留下了一个大大的缺口。正是因为这句话，《反法》实施12年来，工商部门对不正当竞争行为的管辖权不断被肢解，先后有五部新法将五种不正当竞争行为的管辖权划规其它部门：

⑴低价倾销案件

1998年出台的《价格法》第四十条规定。有关法律对本法第十四条所列低价倾销行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。其言外之意就是说，没有规定的就由我物价部门管辖。然而，《反法》第十一条规定的低价倾销行为，恰恰没有相应的行政处罚条款。因此，对低价倾销行为的管辖权，

物价部门未费吹灰之力就收入囊中。

⑵串通投标案件

2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其中并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商

部门不再有管辖权。⑶电信行业的不正当竞争案件

2000年9月25日国务院公布施行的《电信条例》第七十二条规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权管辖。

⑷保险行业的不正当竞争案件

关于这方面管辖权，最高人民法院先后作出两个意见截然相反的司法解释，一是国务院关于保监会的三定方案出台之前，在《关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》（法行[2000]1号）称：《保险法》未规定对保险公司的不正当竞争行为由金融监督管理部门实施监督检查，保险行业的不正当竞争行为由工商部门管辖；二是在保监会的三定方案出台后，态度来了个180度的大转弯，2003年在一个复函中明确指出：国务院三定方案规定中国保监会”依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚”。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以中国保监会作为有权进行调查、处罚的主体。

⑸银行业的不正当竞争案件

2004年修订的《商业银行法》第七十四条第三项、第八十四条和第八十七条规定，银行业的限制竞争、商业贿赂和侵犯商业秘密行为的，由国务院银行业监督管理机构管辖。刚才列举的是已被取消管辖权的15类案件中的前5类，下面介绍第6至第15类案件：

（6）制售假冒伪劣药品、药材案件

原来，国家局、国家局和卫生部多次发文，明确工商部门对此行为有管辖权。然而，去年情况有变。国家工商总局专门发文指出：2001年修订的《药品管理法》第八十八条规定，对生产、销售假药、劣药的，由药品监督管理部门实施行政处罚。据此，工商行政管理部门今后不再处理涉及生产、销售假药、劣

药的违法行为。

（7）发事件发生期间的经营者哄抬物价案件

根据打投条例第三条第十项的规定，哄抬物价的投机倒把行为，工商部门有权管辖。然而，2003年国务院法制办、国家发改委、国家工商总局联合发出《通知》（国法电〔2003〕8号）规定，在突发事件发生期间，经营者有哄抬物价行为的，由价格主管部门依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有

关规定，予以行政处罚。

（8）违反商品交易市场登记管理规定的案件

根据《商品交易市场登记管理办法》的规定，违反商品交易市场登记管理规定的行为，由工商部门管辖。2001年，国务院关于国家工商局三定方案规定：取消工商行政管理部门开展各类交易市场登记的管理职

能。

（9）城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件

老《药品管理法》第五十四条规定，违反本法第十五条关于”城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品”行为，由工商部门管辖；新《药品管理法》将这一内容取消了。

（10）走私案件

根据打投条例第三条第一款和国务院新三定方案（2001年）第二项的规定，查处走私贩私行为是工商部门的主要职责。然而，2000年海关总署、公安部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局联合下发《通知》（署侦〔2000〕245号）规定，地方公安机关、工商行政管理、烟草专卖等执法机关在执法过程中查获的涉嫌走私案件，交由所在地的海关统一处理。

第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处罚中附带的四类民事赔偿的案件。

（11）责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件；（12）责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件；（13）责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案件；（14）责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。

注。现行《烟草专卖法》第三十六条第二款规定的生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商部门责令赔偿被侵权人的损失的规定，既未修改更未作废，但因为新《商标法》为适应入世后我国知识产权保护与国际接轨的需要，已经彻底”摒弃”了工商部门对商标侵犯行为可以作出”责令侵权人赔偿被侵权人损失”这一具体行政行为的权力。《商标法》作为调整我国商标法律关系的”基本法”，它应毫无例外地对任何领域侵犯注册商标专有权的行为都适用。况且，《商标法》中并无”其他法律对侵犯注册商标专用权行为的处罚另有规定的，从其规定”的规定。恰恰相反，《商标法》第六十四条第一款规定，其他有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效。综上所述，对销售假冒他人注册商标的卷烟的违法行为，应当适用《商

标法》及《商标法实施条例》来处理。

注。“根据现行法律法规和行政规章的规定，工商行政管理机关无权对欺诈消费者行为作出责令赔偿的决定，此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决”。

（15）为传销行为提供互联网信息服务的处罚权

《禁止传销条例》第二十六条第二款规定：

为传销行为提供互联网信息服务的，由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

以上列举了已被取消管辖权的15类案件的名单。

2、执法中易越权查处的6类案件我们每个同志必须明确，下面六类案件，工商部门不能查处：

⑴经销假劣饲料案件根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定，这类案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。另外，根据安徽省〈饲料和饲料添加剂管理条例〉实施办法》第十九条规定，饲料、饲料添加剂的市场监督抽查，工商部门也无管辖权。

⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者自行拆解报废

汽车的行为。

根据《报废汽车回收管理办法》第二十二条规定，这方面案件由公安机关管辖。

⑶医院擅自发布药品广告的行为

2001年修改的《药品管理法》的规定，工商部门不是上述条款规定的广告内容审查批准机关，这方面案

件由药品监督管理部门管辖。⑷在集贸市场外销售超过保质期食品的行为

根据《食品卫生法》第二十九条和第四十九条的规定，城乡集市贸易中销售超过保质期食品的行为由工商

部门管辖，其它地域的由卫生行政部门管辖

⑸销售不符合质量标准电能的行为

根据今年5月1日实施的国务院《电力监管条例》第三十二条的规定，由电力监管机构管辖。

⑹工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转让协议为虚假证明文件

这类案件属平等主体之间的民事纠纷，已经超出工商部门管辖范围，登记机关不宜认定上述文件的真伪，此案应经人民法院对该公司股东资格确认之后，登记机关才能依法做出相应处理决定。

3、当前职能管辖权方面需澄清的两个问题：

⑴工商部门能否查处流通领域因生产环节引起的产品质量问题

现在这方面的争议较大，引起诉讼后，各法院判决的结果也不相同。2002年5月，阜南县城关个体工商户冷大荣等三经营户销售不合格钢材被阜南县工商局施以行政处罚，三经营户对阜南县工商局的行政处罚不服，以工商局对流通领域因生产环节引起的产品质量没有管辖权为由，于2002年5月31日将阜南县

工商局告上法庭。

原告认为，根据国务院的三定方案，工商部门在实施流通领域产品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，应移交给省质监局处理。三经营户的经销钢材质量问题系生产环节所致，故工商部门应将案件移交给质监部门，工商部门没有处罚权。

对此，阜南县工商部门依据国家局的相关答复给予坚决回击。该答复指出：”工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监管中，发现产品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如果质量问题属于生产的环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。”这就是说，工商部门在流通领域查售假，当”假商品”是由”假产品”引起时，仅由工商部门处罚销售者还不足制裁违法行为时，还需将线索移交质检部门，从源头上追究生产者的违法责任。最后，阜南县人民法院采信了工商部门的答辩理由，判阜南县工商局胜。原告不服判决，向二审法院提出上诉，二审法院认为上

诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。⑵工商部门能否查处经销商标侵权或冒牌药品的行为

能。首先，因为商标侵权药品或厂名、厂址、质量标示等内容有虚假表示的药品，并非药品内在质量（质地）上的虚假，与《药品管理法》规定的”假药”有根本区别。工商部门根据厂家鉴定结论，对商标侵权或冒牌以及质量标示虚假的药品进行查处，是《产品质量法》、《反不正当竞争法》赋予工商部门的职权。因此，http：//www.xiexiebang.com/b/a/falvzhuanti2/ffjyzlabz/2012/1116/46532.html。工商部门对这

类案件有管辖权。

其次，国家工商总局《关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复》指出：“对于药品经营中发现的涉及商标、广告、不正当竞争等违法行为，工商行政管理部门可以

依照相关法律规定处理”。关于地域管辖权注意两个问题。

1、三个变化⑴商标注册人未按规定对商标使用许可予以备案的，原《商标法实施细则》规定许可人或被许可人所在地工商机关均可管辖。现《商标法实施条例》对由谁处罚和如何处罚均未作规定。⑵使用注册商标的商品上未标明被许可人的名称和商品产地的，原《商标法实施细则》和58号令规定由被许可人所在地的工商机关管辖，现《商标法实施条例》改为由工商部门管辖。

⑶原《商标法实施细则》第二十七条规定，违反商标使用管理的行政处罚，由行为人所在地的县级以上工商机关管辖；原《商标法实施细则》第四十二条规定，商标侵权案件，由侵权人所在地或侵权行为所在地的县级以上工商行政管理机关管辖。现《商标法实施条例》无这方面的地域管辖规定。

2、当前地域管辖权需澄清的两个问题。⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则。

原先有一种说法，违法行为发生地就是发现地。现在看来这种说法不准确。国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出，违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管

理机关查处的原则。

⑵关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域管辖规定。在这个问题上，目前存在两种不同的意见，一是认为法律和58号令均未规定工商机关可以异地扣押违法物品，因此在本辖区发现案件线索，不能追随到辖区外对涉案物资进行扣押；二是认为该行为未违反案件管辖规定。笔者同意第二种意见，因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案，但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处理。

关于级别管辖权当前要注意以下6个问题：

1、对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商行政管理机关管

辖；

2、新《商标法》中的强制措施等职权，只赋予县级以上工商行政管理部门。

3、使用注册商标，《商标法》第四十四和四十五条禁止的五种违法行为，由国家商标局管辖

4、《禁止传销条例》取消了县、市局所办案件必须由省以上工商机关认定的规定。

5、对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为，由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。

6、关于《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》规定工商所可以查处食品经营方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个方面的违法行为问题，我认为，该授权是一种委托授权，工商所在下处罚决定书时，

必须以派出机构的名义。

关于案件追责时效《行政处罚法》第二十九条规定，”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之

日起计算。”当前理解该条规定需注意以下三点。

1、”违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止之日。如运输违禁品，在路途上用了五天时间，应以最

后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。

2、如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现，但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚，在两年后行政机关将其查获，仍应当依法给予行政处罚。

3、对”违法行为有连续或者继续状态的”的理解。这里的”连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的米猪肉，这一出售米猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于”连续”状态的，对于这种违法行为追责时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的

违法行为合并处罚。关于移送管辖，即达到经济犯罪案件追诉标准

应移送司法机关这个问题重点需把握三点：

局败诉。

特别需要指出的是，对有假劣嫌疑的商品，无论凭感官识别还是靠土法鉴定，只能作为发现线索的手段，真正作为办案的依据，一定要是法定部门的鉴定报告，否则后果不堪设想。2002年，某办案单位接到一个举报，说某村一老人卖的巨毒农药呋喃丹是假的，不信可以做个试验：将农药倒在碗里，并掺进水，如果下面有沙子沉淀，就是假药。办案人员信以为真，来到办案现场，照着做了试验，果真下面有沙。于是，严肃地对当事人说，这农药有沉淀，是假药。老人见办案人员当场定案，说什么也不服：明明是从正规商家进的货，怎么是假的呢。于是，口中自言自语地问：这药是假的，这药是假的。说着说着，当着办案人员的面，将碗中的药一口气倒入口中，没过一会便倒地不起。办案人员急忙架起老人送到医院，经过一星期的治疗，才使老人转危为安。这说明公平交易执法队伍，既要是威武之师，更要是文明之师，一言一行

必须依法办事，决不能信口开河。